【摘要】保证金质押是一种以金钱为质物的特殊质押担保方式。实践中，特别是在银行业务中以保证金为担保的债权大量存在。但是由于我国法律对保证金质押规定并不完善，司法实践中银行、客户及法院对这一问题的理解不同，导致矛盾和纠纷不断涌现。

【关键词】保证金质押  法律风险  设立要件保证金质押一般出现在银行业务中。银行和担保机构合作担保业务中一般要求担保机构按照担保的债权按比例向银行缴存保证金。另外，在银行住房按揭贷款业务中，一般也要求开发商按照购房人贷款的额度存入一定的保证金，一旦债务人无法及时清偿到期债务，银行可以要求以该保证金优先受偿。但是，上述保证方式是否达到《物权法》第二百一十条规定的质权设立的条件，现行法律对此规定并不明确。

一、保证金质押概念的提出我国法律中没有明确规定保证金质押的概念。现行保证金担保方式的主要依据来源于最高人民法院的司法解释，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八十五条规定：“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时债权人可以以该金钱优先受偿。”从上述法律规定可以看出，保证金质押一般是指债务人或担保人将金钱交存于其在银行开立的专用账户，并以该账户中的资金作为偿还债务的保证。当债务人不履行债务时，债权人有权在保证金专用账户中直接扣划保证金用于偿还债务的担保方式。从实质上讲，保证金质押属于动产质押的范畴。

区别于一般的动产质押，保证金质押的特点在于质物是金钱。金钱虽然也属于动产，但金钱作为等价物具有流通职能，如果金钱的所有与占有分离，金钱的流通职能将因此而丧失。因此，金钱的占有仅指现实占有，不发生间接占有。如将金钱的直接占有授予他人，同时也就丧失金钱所有权，所以保证金质押与一般动产质押最大的区别在于，转移金钱占有的同时即很难再保留其所有权。为确保作为债权担保的保证金和一般金钱有所区分，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八十五条规定以“特户、封金、保证金”的形式将其特定化，以实现金钱的占有权和所有权的分离。但是由于法律和司法解释仅仅规定了特定化的形式，未对保证金质押的设立条件、公示方式、法律效力等进行进一步明确规定，司法实践中导致银行、客户和法院对该问题认定不一致，存在着较大的争议。

二、保证金质押中的法律风险《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》虽然认定了保证金质押的法律效力，但只是确定了债权人在债务人不履行债务时以该保证金优先受偿的权利。对于保证金质押的设立条件、特定化的具体要求以及质物移交质权人占有的方式都未做具体规定。在实务操作，特别是商业银行与商业担保公司担保业务合作中，由于法律规定不明确引起的保证金质押效力纠纷屡见不鲜。从商业银行的角度出发，保证金质押在实务法律风险一般表现在如下方面：

1、最高人民法院《关于人民法院能否对信用证开证保证金采取冻结和扣划措施问题的规定》和最高人民法院、中国人民银行《关于依法规范人民法院执行和金融机构协助执行的通知》中，仅对信用证开证保证金和承兑汇票保证金作了明文规定，对该两种业务的保证金不予扣划，而对于其他保证金并未明确规定法院不得扣划。所以一旦客户涉及诉讼其在商业银行开立的账户资金被法院强制执行，法院有权要求银行协助扣划。

2、银行和客户之间没有签订书面的质押合同，仅凭《合作担保协议》等合同中要求客户依据担保数额按一定比例向银行缴存保证金，该约定没有质押的意思表示，不一定被认定为质押关系成立。或个人住房按揭贷款业务中，银行与开发商签订了《商品房销售贷款合作协议书》后，没有再行签订《保证金质押合同》，仅在《商品房销售贷款合作协议书》中约定开立保证金账户，在每办理一笔个人贷款时按一定比例存入保证金以提供阶段性担保。但这种约定方式往往得不到人民法院的认可。

3、银行账户内资金浮动，不能达到特定化的要求，未能体现金钱质押特户、封户的性质。或以基本结算账户、一般存款账户或一般存款账户下设的保证金子账户上的资金作为保证金，或是保证金专户内的资金可以自由进出作为生产经营结算使用等，不能反映出保证金的性质。

4、保证金账户户名仍旧是客户，并非是银行，达不到质物转移交付质权人实际占有的条件，因此账户为普通结算账户，质押不能成立。

5、《物权法》第二百一十一条规定：“质权人在债务履行期届满前不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。”上述条款一般被为禁止流质条款。而在保证金质押合同中商业银行往往与出质人约定“若存在需要行使质权的情形时，由商业银行直接从保证金账户上扣收保证金。”在没有相关法律法规明确规定保证金质押权实现方式的情形下，商业银行与出质人约定的实现上述质权的措施容易被司法机关认定为流质条款。

三、保证金质权的设立要件与风险防范由于现行法律和司法解释未对保证金担保予以明确和规范，保证金担保效力的法律依据比较薄弱。导致司法实践中，各级法院对能否扣划保证金账户上的资金的认识也不一致。因此应当对保证金质押从设立程序及风险防范上予以规范。

1、签订书面的质押合同。

保证金质押属于动产质押，产生的结果是设立质权。质权是一种物权，是一种绝对权，具有对抗第三人的效力，法律规定必须以书面形式来严格约束当事人，当事人设立物权应当严格按照法律规定的要件进行。《物权法》第二百一十条及《担保法》第六十五条都规定了质权合同应当具备的基本条款：被担保债权的种类和数额；债务人履行债务的期限；质押财产的名称、数量、质量、状况；质物担保的范围；质物的交付时间等，因此签订书面的质押合同是保证金质押的必经程序。通过签订书面质押合同明确出质人与质权人之间的质押担保的意思表示。另外，通过签订书面质押合同将保证金的交付和特定化在合同中予以确定，所以签订书面质押合同时保证金质押成立的形式要件。

2、账户内资金必须达到特定化。

资金特定化是保证金质押成立的实质性条件。金钱是种类物，将种类物予以特定化，就是给某些物品做特殊的记号，使其得以区别于其他种类物。金钱特定化的目的在于将金钱的占有权和所有权分离，质权人通过质押行为仅取得金钱的占有权而不取得所有权。保证金质押必须将金钱进行特定化，将金钱的流通功能予以冻结。金钱虽然交付质权人，但质权人仅仅取得了对金钱的占有，同时出质人对金钱仍保留所有权，从而避免了交付金钱所带来的所有权绝对转移的后果，也符合动产质押仅转移占有质物、而不转移质物所有权的原则。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八十五条规定三种将金钱以特户、封金、保证金的形式特定化。因此在现行法律规定的条件下，特户、封金、保证金是特定化的法定形式。

对于保证金质押来说，达到特定化首先要做到客户要在银行开立标明为保证金账户的专户，约定该账户内的资金性质为保证金以及具体的存入理由、时间、方式、数额及其使用条件且在担保期限内必须封闭管理。不得与一般结算账户混同，否则即使是以保证金名义转入保证金，仍然未达到法律要求的特定化。另外银行应确保该账户内的资金仅为出质人交付的保证金，不得存放其他任何资金。商业银行还应对该保证金采取冻结措施，控制账户内资金的流动，出质人不得使用保证金账户进行收付结算。其次，保证金专户应与被担保的债权保持对应性。如果仅开立一个账户，在每办理一笔信贷业务时存入一笔保证金，业务结束后将保证金转出的做法，有可能被人民法院认定为该保证金账户内有资金进出，达不到“特户”、“封金”的条件。保证金专用账户应当一笔担保债权开立一个专户，撤销保证金时也应与每一笔业务相对应，专用账户与被担保债权应当随时保持一一对应关系。

3、必须转移质权人占有。

物权的设立和变动必须要公示，公示起到对抗第三人和对交易人信赖利益的保护。质权公示的方式即使交付占有，因此交付标的物是质权成立的基本要件。从保证金质押的角度出发，金钱作为特殊的种类物，一旦取得占有，即取得了所有权。从目前保证金账户的性质分析，根据质押协议，该账户内的资金被限制使用，客户没有独立的支配权，银行亦没有自由使用的权利。全国政协委员，招商银行行长马蔚华在其《关于进一步明确保证金质押效力的提案》中也提出：“对于将保证金特定化后移交债权人占有的方式，有关款项一旦进入在债权人银行处开立的保证金账户，即视为移交债权人占有，且债权人和债务人在合同中对此有明确约定，未经质权人允许，出质人不得随意转出或支配。”对于上述方式可能面对法院的扣划无法被认定为质物已经移交质权人占有，因此，可以采取客户将保证金账户的保证金转移到银行自身的账户内由银行直接控制，银行自身开立保证金特户，由客户转移其保证金至该特户内。银行与客户基于质押或其他合同占有、扣收或归还客户保证金。显然，此时客户保证金也特定化，符合法律规定的银行保证金质押担保设定和生效的法定条件。

四、结语如果依据物权法定的原则，我国《物权法》中并未直接规定金钱、保证金质押的效力。并且《物权法》的颁布要晚于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》，按照新法优与旧法的一般原则，应当优先适用《物权法》，立法上已经导致银行利益和法院扣划的冲突。实践中也有部分法院只认可法律规定的信用证开证保证金和承兑汇票保证金不予扣划。因此建议可以从立法的角度对保证金质押进行进一步明确的规定，以保障国家法律的和法院司法的统一性。

作者：张旭