作者：李艳

近年来随着民间借贷的泡沫化,典当行发放出去的当金不得不通过诉讼或仲裁等司法程序来保护。典当行取得生效的法律文书后，因当户资金链断裂或无货币资金来履行生效法律文书，以至典当行不得不启动执行程序，对典当行享有的当物变现以实现其优先受偿权。本文就此类案件执行中常见的几个问题，进行探讨和研究，并结合最高院的解答以及部分省份法院的常规处理情况，与大家一起探讨。

一、首查封普通债权法院与轮候优先债权执行法院间对查封房地产的处分权

典当案件在进入执行阶段后，通常在生效法律文书中都会确定对当物享有优先受偿权。但是这类案件中往往会遇到当物被其他普通债权法院在诉讼、仲裁中以财产保全或先于进入执行而首轮查封。根据最高院1998年《人民法院执行工作规定》第91条之规定，对参与被执行人财产的具体分配，应当由首先查封、扣押或冻结的法院主持进行。而实务中首封普通债权法院往往因为案件中的查封财产（即典当案件中的当物）在扣除执行费用、优先债权后无剩余变价款可分配，通常怠于启动变价程序，由此导致出现典当公司的优先债权无法得到清偿，或者是债权金额越来越大而抵押物不足以清偿债权的情况。

以前上述问题都是通过各执行法院间协调来处理的，但协调的时间周期长，而且首封法院及首封当事人也借机施压使申请执行人做出让利。自2016年4月14日起，最高院《关于首封与优先权执行法院处分财产问题的批复》（以下简称“批复”）公布施行，使这一问题得到一定程度的解决。《批复》中关于首封法院与优先权执行法院之间查封财产由谁处置简要概括如下：

1、原则为首封法院处分查封财产。已进入执行程序并享有优先受偿权的债权，自首封法院查封超过60日，未对查封财产发布拍卖公告或进入变卖程序的，优先债权执行法院可以要求将查封财产移送执行。

2、移送执行的程序。向首封法院出具商请移送执行函，并附优先债权生效法律文书和案件情况说明。首封法院应当在收到优先债权执行法院商请移送执行函之日起15日内出具移送执行函，将查封财产移送优先债权执行法院执行，并告知当事人。

3、变价后清偿顺位，预留份额。

4、首封法院与优先债权法院争议的处理，逐级报请共同上级法院指定。

因此，归结到实务中申请执行人应当发现问题如绝当后，早起诉、早行动；起诉同时就保全，以免节外生枝，享有优先受偿权抵押物。若发现被其他法院查封了，而首封法院在查封后60日内未对查封财产公告拍卖或进入变卖的，可以要求移送执行；若本方债权人不享有优先受偿权，那么就应与本方首封法院协商尽快公告拍卖推进程序的进程。

二、执行不动产时承租人主张租赁权的问题

执行法院在拍卖当物时，遇到当物上被设定租赁权，承租人以对该不动产享有租赁权为由，主张拍卖不破租赁，导致不动产流拍，或拍卖成交后阻止移交不动产。事实上，被设定租赁权的当物不一定是合法存在的，实践中往往不能排除有被执行人与承租人恶意串通、虚构租赁法律关系，进而实现阻止执行程序的目的。对于该种情形，如何区分租赁权是否合法，更有效地保护典当企业的合法权益，是一个值得研究的问题。

（一）人民法院查封后成立租赁关系的处理

最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（法释〔2004〕15号）第二十六条规定：“被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。第三人未经人民法院准许占有查封、扣押、冻结的财产或者实施其他有碍执行的行为的，人民法院可以依据申请执行人的申请或者依职权解除其占有或者排除其妨害。人民法院的查封、扣押、冻结没有公示的，其效力不得对抗善意第三人。”最高院执行局（2009）执他字第7号至山东高院函中明确规定，在执行程序中被执行人擅自处分法院的查封物，包括以出租的形式妨害查封效果的行为，执行法院有权以裁定形式直接予以处理。因此，申请执行可以要求执行法院，直接解除第三人占有查封财产，去除租赁拍卖。

（二）抵押权设定后，人民法院查封前成立租赁关系的处理

《物权法》第一百九十条第二款规定：“抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”抵押权设立后出租的，租赁权不得对抗抵押权人实现抵押权，具体如何执行无进一步规定，我们认为结合《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条及最高院复函精神，一切有碍执行行为的都应当排除不论是否涉及实体权利的审查，否则无法保障《物权法》第一百九十条规定的“不得对抗已登记的抵押权”的 实现。通常情况下，直接妨害执行的是案外人对于查封物的占有行为，因此，执行中首先需要解除其占有。对此类情形江苏高院、上海高院有明确严格的规定，签订合同并实际占有在前的，租赁期内带租拍卖。即不仅要有签订合同还应实际占有，否则仅签订合同是不得排除妨害。另外，根据《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第31条第2款规定，申请执行人有证据证明，承租人与被执行人恶意串通，以明显不合理的低价承租被执行的不动产或者伪造交付租金证据的，对其提出的阻止移交占有的请求，人民法院不予支持。这种情形仍然是要排除其占有的。

因此，典当公司更应看到其存在的问题，尤其是其中哪些问题可能会对担保物权人的权利造成直接影响。首先，在审贷阶段加强对抵押房屋实际使用情况的审查，一定要去查看现场并拍照固定证据，另外，让抵押人签署书面承诺，承诺抵押物无对外出租情况；对于抵押房屋已经出租的，由承租人签署书面承诺，承诺不提前支付租金、不以租抵债、放弃优先权等。如果抵押设立之前房屋已经出租的，可能直接影响到将来抵押权的实现。其次，在申请强制执行之前或程序开始之初，应再次调查清楚抵押房屋的实际使用情况，并将此情况及时报告予承办法官。再次，应与法院沟通，尽早在抵押房屋上张贴公告。最后，如果承租人提出执行异议之诉，应尽量争取与承租人协商和解。但对于承租人的无理要求，应予拒绝。如果租赁权成立时间是在抵押设立之后查封之前，而执行法院作出的执行异议裁定不利于申请执行人的，必要时应提起执行异议复议或执行异议之诉。

三、房地产抵押中，房产与土地分别抵押给不同的当事人，如何处理的问题

某公司在受让土地使用权后在该地上建成一栋写字楼。为开发其他项目之融资需要，其以该土地使用权为抵押，向A银行借款3000万元，土地使用权评估为4000万元；A银行愿意仅以该土地使用权设定抵押，并在土地管理部门完成抵押登记。其后，该公司又以该写字楼作为抵押物，向B银行借款2000万元，写字楼评估为3000万元；B银行接受仅以该写字楼设定抵押，并在房屋管理部门办理抵押登记。后因该公司无力还贷，A和B两银行皆诉请人民法院实行其抵押权。A银行与B银行的抵押权应如何实现？

关于上述房地产分别抵押问题的处理，实践中形成三种观点：第一种意见认为，分别登记的两个抵押权皆违反“房随地走、地随房走”双向统一原则，故应认定两个抵押权均无效。第二种意见认为，因土地使用权抵押设定并登记在先，依法律规定，地上写字楼已视为一并抵押，不能再为B银行设定抵押，故A银行抵押权有效，B银行抵押权无效。第三种意见认为，应根据担保法第42条第2款关于“一并抵押”之规定，将土地使用权和房屋所有权解释为在一个集合体设定抵押，故该集合体上先后设定了两个抵押权，构成一物两押，两个抵押权皆应认定为有效，并按照登记先后顺位实行抵押权。

那么该案例中两个分别完成登记的抵押权如何解释和认定效力的问题，我们认为应解释为分别抵押，并应认定两个抵押合同和抵押权登记皆为有效。在实行抵押权时，应就土地使用权和房屋所有权分别估价，一并处分，并就拍卖所得价款分别清偿相应的抵押权。理由是：1、将房地产分别设定抵押，是当事人签订抵押权合同时真实的意思表示。因两个抵押合同均未违反物权法定原则；2、分别抵押在实现抵押权时采取分别估价、一并处分的方式，已经确保房地产权同时转移和权属最终同一性，并不违反“房随地走、地随房走”原则；3、分别抵押的实质是对房屋所有权和土地使用权的价格分割，虽然抵押权设定时导致价值分属于不同主体，但在实现时并未最终导致权利分别归属不同主体；4、分别抵押中的抵押权人在缔约时已有明确法律预期，即仅对土地使用权或房屋所有权的价值享有优先受偿权。若将分别抵押解释为集合抵押，会出现先登记的抵押权获得超出合同预期之外的利益，而后登记的抵押权人一无所获的结果，则不仅违反抵押合同的约定，而且有违民法公平原则；5、《担保法》允许多重抵押，《物权法》认可重复抵押，充分彰显物尽其用之原则。实践中，房屋数人共有，土地一人所有或者房屋分别所有，土地共同所有的现象比比皆是，若将“房随地走、地随房走”原则机械地理解为禁止分别抵押，将严重限制融资渠道，人为地设置不动产融资障碍，并出现某层房屋可以抵押，而其他层的房屋不能抵押的不合理结论。在签订不动产抵押合同时，应当明确尽可能的扩大抵押物的范围，如签订土地使用权抵押合同时，约定抵押物及于地上建筑物、附属设施或及于将来后建的建筑物、附属设施，并及时到房屋管理部门、土地管理部门办理抵押登记；签订房屋抵押合同时，约定抵押物及于房屋占地范围内的土地使用权，并及时到房屋管理部门办理抵押登记。

四、被执行人为企业法人无财产清偿债务，能否追加不实出资或抽逃出资的投资人为被执行人的问题

（一）被执行人为企业法人无财产清偿债务，投资人存在不实出资或抽逃出资的情况该投资人可以追加为被执行人

最高院《关于人民法院执行工作若干问题规定的试行》（以下简称：执行规定）第八十条的规定：被执行人无财产清偿债务，如果其开办单位对其开办时投入的注册资金不实或抽逃注册资金，可以裁定变更或追加其开办单位为被执行人 ，在注册资金不实或抽逃注册资金的范围内，对申请执行人承担责任。而适用该条有两个限定条件，即“被执行人无财产清偿债务”和“在开办时”。怎样认定无财产清偿债务？ 1、客观上经过六查：查银行存款、查工商登记、查土地登记、查房产登记、查车船登记、查到期债权后，确实无财产的；2、有财产但是豁免执行的，如法律禁止流通的；3、有财产但是难以变现。不实出资或抽逃出资证据的收集，《执行规定》第三十、三十一条规定，人民法院可以依法搜查，或对被执行人进行会计审计。

（二）增资扩股不实或抽逃增资扩股资金的投资人可否追加为被执行人

对增资扩股不实的责任从某种意义上可以理解为投资人对企业法人的合同之债的责任，其没有按照投资协议将应给的投资资金给付到位，是没有尽到履约义务，所以仍应继续承担出资责任；投资人抽逃注册资金的行为从法律上可以视为非法侵占企业法人财产的行为，实际上也未尽到投资协议约定的给付义务，投资人应将该财产归还给其投资企业法人。因此，投资人未尽到投资给付义务，应继续承担相应责任。不实或抽逃的那部分资金在一定层面上具有对债权人承担物保的功用，应参照物保功用承担责任。从我国对公司注册资金的制度设计上看，注册资金的基本功能包含两个方面：对企业自身来说，注册资金是法人进行民事活动的基础和源泉；对企业民事交易活动的对象而言，注册资金是对企业法人行为能力和资信的担保和证明。

对增资扩股不实或抽逃增资扩股资金的投资人是否追加为被执行人，我们认为不应机械按照《执行规定》第八十条的规定适用。对增资扩股前发生的债权，因发生在民事交易行为之后的增资行为对先前的民事交易活动并无影响，也就是说对该民事交易行为没有起到担保的作用，故其不应按照《执行规定》第八十条的规定直接承担责任，但其仍应当对企业法人的全部债务承担责任。对增资扩股后发生的债权可参照《执行规定》第八十条承担责任。

典当案件进入执行程序后，往往会有申请人意想不到的情况发生，而且很多是法律没有明确规定，甚至连执行法官也是“摸着石头过河”。因此，典当公司应当做好发放当金前审核工作后，当户履行还本付息的履约过程中，以及进入诉讼或仲裁程序后，都应当做好风险防范，为将来实现债权，扫清障碍。遇到障碍后，也应当分清情况理清思路，及时与承办法官沟通，妥善解决，争取典当公司债权实际的最大化。